反垄断法嵌入刑事责任条款的挑战与规制路径
——基于《反垄断法》（修正草案）第六十七条的思考
现行《反垄断法》第五十四条对反垄断执法机构工作人员涉嫌行政违法与刑事犯罪作出了依法追究相应责任的规定，本次草案删除了该条款关于刑事责任内容的表述，将该条款关于反垄断执法机构工作人员行、刑责任混合表述变为行政责任专款表述，同时将在执法过程中获知的自然人的隐私与个人信息列入保密义务范围。反垄断执法机构工作人员泄露执法过程中知悉的自然人的隐私或者个人信息，构成犯罪的，将被追究刑事责任。
与草案第六十六条联动修改的是第六十七条，在反垄断法中嵌入独立的刑事责任条款，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这意味着在反垄断领域，不仅仅是执法机构工作人员承担着刑事责任，垄断行为也将被纳入刑法规制范围。但目前我国刑法中尚未有关于垄断行为犯罪的条款，后面是否通过修正案的方式予以修改值得关注。鉴于目前的立法和司法现状，反垄断法嵌入刑事责任条款后在适用过程中将会面临不少的挑战。
1.垄断行为入刑边界不明确将难以激活刑事责任条款
目前反垄断法中禁止的垄断行为有四种，分别是经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中以及滥用行政权力排除、限制竞争。这四种垄断行为是否全部纳入刑法视野尚需评估，达到何种程度需要纳入刑法规制需要细化，在“全面入刑”的观点下有人主张在刑法中增设四种罪名，分别是垄断协议罪、滥用市场支配地位罪、滥用行政权力排除、限制竞争罪、妨害垄断调查罪[1]。 但是基于刑法谦抑性原则以及刑事处罚一般是最后手段这一特殊功能考量，纳入刑罚范围的垄断行为类型需要进行慎重地评估与选择。此外，在明确入刑类型的基础之上，垄断行为严重到何种程度会上升到刑法进行规制，也需要予以明确。
2.反垄断的专业性与复杂性将增加刑事责任条款适用的难度
自现行反垄断法实施以来，执法实践中遇到的最大挑战就是垄断行为的认定。除了原则性立法技术因素所导致的法律条文适用不够明晰，行政执法力量的不足也是主要原因。主要体现在“两个不适应”上，一是沉睡的反垄断法律条文与活跃的垄断行为间不适应，无法及时、有效地予以规制；二是行政执法专业力量的不足与反垄断工作专业性强、复杂程度高之间不适应。以滥用市场支配地位的审查与认定为例，涉及到“相关地域市场”“相关商品市场”“市场支配地位”等相关概念，还会涉及到“替代分析”“假定垄断者测试”等认定分析方法[2]。这不仅对行政执法机构人员提出了较高的要求，也将会对刑事司法机关提出专业性挑战。
3.行刑衔接的顺畅程度将影响刑事责任条款适用的效果
在办案程序衔接方面，反垄断行政执法机构何时将涉嫌刑事犯罪的案件移送司法机关、将涉嫌刑事犯罪的案件移送司法机关后该案件行政调查、处罚程序将转入何种状态，这两方面的问题需要通过立法予以明确。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条第一款规定，在行政执法机关依法查处违法行为时，如果发现相关行为达到公安机关追诉标准，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，则需要移送司法机关。2020年《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》进行了修改，第三条增加了一款，对涉知识产权领域的案件移送要求降低，移送时点提前，只要存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，就应当向公安机关移送。那么在反垄断执法领域适用哪一款是需要立法者和司法者需要考虑的。
在证据转化适用方面，行政执法证据转入刑事司法场景中将面临证据、合法性、真实性、关联性的认定问题。以国家市场监督管理总局出具的《行政处罚决定书》为例，该份文书在刑事证据分类中属于书证亦或是专家意见，在实践中存在证据属性对争议。此外，反垄断领域面临着同证券期货犯罪一样的现实困境，基于行政违法与刑事违法双重违法性这一复杂结构[3]，将不可避免地需要在立法层面与司法层厘清行政违法与刑事违法二者的关系。如果反垄断执法机构出具的行政认定意见是司法机关审查认定垄断犯罪的必要前提，那么行政认定意见出具的主体、形式、内容、范围、时间以及程序等方面需要界定清楚。
1.完善反垄断立法。
本文暂且不讨论后续是否会在刑法中增加垄断协议罪、滥用市场支配地位罪、滥用行政权力排除、限制竞争罪等罪名。有一点可以明确的是，刑事责任条款的适用首要前提是反垄断法自身的完善。作为有着“经济宪法”地位的反垄断法，在垄断行为的界定、公平竞争审查和豁免制度的构建、行政罚款计算标准、行政执法程序和透明度等方面需要进行优化设计。如应当要进一步明确垄断行为的类型和边界，回应“轮轴式”卡特尔对垄断协议类型划分的挑战[4]。此外，反垄断法律体系需要进一步整合，诸如《关于汽车业的反垄断指南》《关于平台经济领域的反垄断指南》《关于原料药域领域的反垄断指南》先后发布，相关行政法规和部门规章的分散化体系不利于反垄断执法以及刑事责任条款的适用。
2.优化反垄断领域行刑衔接制度。
一是在移送案件条件上，应当参考针对知识产权领域作出的规定，在行政机关在立案调查后发现相关垄断行为有可能涉嫌犯罪，需要公安机关进行判断是否达到立案追诉标准时，就应当向公安机关移送案件。
二是在移送案件后的行政程序状态上，在移送案件后至公安机关立案前反垄断执法机构不应当停止反垄断调查，且需要在公安机关采取措施获取证据进行研判方面给予必要协助。
三是在行政意见认定上，建立较为完善的审查机制，明确包括行政意见在内的行政证据转化适用的标准、方式和程序。
3.构建反垄断行政执法和刑事司法交流机制。
在案件信息沟通上，可以建立行政执法与刑事司法案件沟通机制，在案件立案、侦查、移送审查起诉等阶段，反垄断执法机构与公安机关、检察机关保持密切沟通，确保信息畅通。除了在个案行刑衔接机制上建立案件沟通机制外，还需要建立反垄断学习、交流机制，可以借鉴最高人民检察院在中国证监会设立检察室的做法，在反垄断执法机构派驻工作室，一方面可以引导反垄断执法机关在开展行政执法中规范调查取证，一方面可以促进刑事司法机关加强对反垄断领域的学习，有效增加打击垄断犯罪的合力，促进反垄断执法司法队伍的专业化建设。
注释：
[1]胡剑波：《垄断犯罪立法研究》，中国社会科学出版社2013年版，第176-177页。
[2]上海市市场监督管理局行政处罚决定书（沪市监反垄处〔2020〕06201901001号 ）
[3]赵希：《证券期货违法行为的行刑衔接困境再思考—“量的区分说”的倡导与完善》，载《财经法学》2019年第5期
[4]侯利阳: 《垄断行为类型化中的跨界行为》,载《中外法学》2016 年第 4 期。
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